赵 　明

　　内容摘要:我国必须充分发挥刑罚威慑功能,加大对行贿犯罪的打击力度。刑罚威慑功能的发挥,应具有确定性、严厉性、即时性三个必要条件。但在司法实践中,由于立法和司法的欠缺,这三个必要条件对严惩行贿犯罪作用不够。因此,针对三个必要条件的要求,在立法上要修改行贿犯罪的构罪条件、刑事责任、刑种和有关程序法;在司法要提高侦查水平,严格公正执法,确保刑罚威慑功能的充分发挥。

　　关键词:发挥　刑罚 　威慑功能　　严惩　行贿犯罪

　　行贿犯罪是妨害社会主义市场经济秩序、损害国家机关公信力和腐蚀干部的“毒瘤”,具有严重的社会危害性。但在我国的司法实践中,有一个众所周知的事实,即作为对合犯,相较受贿犯罪,对行贿犯罪的处罚要宽缓甚至不处罚。这使得刑罚威慑功能没有得到恰当发挥或者发挥失效,行贿人对法律的畏惧感减弱或丧失,在行贿犯罪收益远远大于犯罪成本的利益追逐中,行贿犯罪就变得肆无忌惮,从而导致贿赂犯罪虽然是打击重点,但仍然是职务犯罪的“重灾区”。要改变这一状况,充分发挥刑罚威慑功能,从严从重打击行贿犯罪是必由之路。

　　一、刑罚威慑功能对严惩行贿犯罪发挥作用的机理

　　刑罚威慑功能是指人们因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪而产生的有利于国家和社会的积极作用。刑罚的威慑功能实际上是恐惧心理的作用问题,对刑罚制裁的恐惧心理构成了威慑的基本机制——刑罚不仅能够使受惩罚的犯罪分子感到痛苦,而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人,使它们不敢以身试法。 实践表明,在贿赂犯罪预防系统中,刑罚虽非唯一手段,但发挥刑罚威慑功能,实现减少、遏制贿赂犯罪目的,却是有效的手段。现代刑法理论一般认为刑罚威慑功能的发挥必须具备三个条件。

　　一是刑罚要具有确定性。即犯罪后一定会受到刑事追究和刑罚惩罚,这是确定的,是不可变得。这是刑罚得以发挥威慑功能的首要条件。刑罚的确定性与威慑效应的生成机理在于:刑罚促使社会成员辨别什么是犯罪行为,什么不是犯罪行为。如果犯罪没有受到追究,再次犯罪的意识就会增强,畏惧刑罚惩罚的心理压力就会减弱;如果多次犯罪后仍能够逍遥法外,就会形成犯罪习惯。而犯罪后必然受到刑罚则能够破除行为人的冒险侥幸心理,在全社会形成普遍的有罪必罚的主观判断,从而使人不敢犯罪。

　　二是刑罚要具有严厉性。一般来说,刑罚惩罚的强度与威慑功能存在正比例关系,刑罚越严厉,威慑功能越强。但这种关系是有条件的,这个条件就是罪刑相当、处罚公正。刑罚威慑功能的最佳效果是刑罚强度与犯罪程度相当,即罪刑相适应。如果重罪轻罚,犯罪行为人就会藐视刑罚;如果轻罪重罚,犯罪行为人就会不信服刑罚;只有罪刑相适应,犯罪行为人才会从内心敬畏刑罚,并通过传播影响人们的思想和行为。

　　三是刑罚要具有即时性。现代行为科学和犯罪心理学的研究表明,惩罚犯罪的最佳时间就是犯罪行为的发生时间,这就是刑罚的即时性。刑罚即时性与威慑功能的形成机理是:当行为人在实施犯罪后很长时间才受到刑罚惩罚时,他从犯罪行为中得到的快乐体验就会相应强化。而刑罚与犯罪的时间间隔越短,惩罚越及时,对犯罪行为人的心理威慑作用就越强烈,就越能打消犯罪分子逃避惩罚的侥幸心理,使其认罪服法,并威慑其他人不敢犯罪。

　　二、刑罚威慑功能对严惩行贿犯罪作用不够的原因

　　刑罚的确定性、严厉性和即时性是刑罚威慑功能发挥作用的三个必要条件,缺少任何一个条件都可能严重削弱刑罚的威慑功能。对行贿犯罪刑罚威慑的必要条件必须完善和齐备,刑罚威慑功能才能得到充分发挥。但我国当前的在行贿犯罪的立法和司法都存在欠缺,刑罚威慑功能发挥作用的条件即刑罚的确定性、严厉性和即时性不足,导致刑罚威慑功能在打击行贿犯罪方面作用不够。

　　第一、从刑罚的确定性方面来看:一是行贿犯罪的构成要件比较苛刻。刑法第389条、第391条、第393条规定行贿犯罪都以“谋取不正当利益”为构罪的必要条件。这一条件与受贿犯罪规定的“为他人谋取利益”的条件相比,明显要严厉。立法者认为中国是崇尚礼尚往来的国家,对那些为谋取正当利益而给予国家工作人员财物的,其社会危害性要小于为谋取不正当利益给予国家工作人员财物的,以行贿犯罪予以刑事追究可能导致打击面过宽。这样规定体现了立法者的严谨态度和责任精神,但这一要件不能反映行贿罪侵害的客体,因为无论是主动行贿还是被动行贿,无论谋取的是正当利益还是不正当利益,同样都侵害了国家工作人员的职务禁止权钱交易性和不可收买性。也不利于处理与受贿罪的关系,行贿罪与受贿罪是对合犯罪,两者之间存在内在的逻辑结构和本质的联系。但在行贿罪中,刑法把“利益”界定为“不正当利益”,而在受贿罪中,则包含了“正当利益”。同时实践中对“不正当利益”的理解和把握存在分歧,虽然“两高”多次发布了司法解释,但不够具体和明确,2012年“两高”又最新发布了　《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题解释》。司法解释的多次性和多样性,反而使追究行贿犯罪存在障碍,从而使刑罚的确定性基础不稳固;二是在司法层面对行贿犯罪豁免原则的不恰当适用,也使刑罚的确定性发生了动摇,由于行贿受贿犯罪的对合性和共生性,行贿人的证言是受贿犯罪不可或缺的证据,没有行贿人的证言,受贿犯罪往往难以定案,为换取行贿人的证言,获得受贿犯罪的证据而迫不得已对行贿犯罪予以豁免,但若无限制的扩大豁免的范围,事实上就是放纵了犯罪,使行贿人对必然而至的刑法失去畏惧。

　　第二、从刑罚的严厉性方面来看:一是行贿犯罪的刑事责任结构不合理。刑法第390条第1款规定“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”　。从这一款规定看,刑法为行贿罪设置了三个量刑幅度,被分为一般情节、情节严重、情节特别严重三个档次,这种设置无疑是合理的、严谨　的。但第2款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”,这样规定并没有与第1款的三个量刑幅度相对应。刑法做出这样的规定,应是考虑打击受贿犯罪的现实需要,是一种各个击破、分化瓦解的刑事策略,同时应该借鉴了美国司法制度中辩诉交易的某些合理成分,有利于诉讼效率的提高。但是,从立法技巧上讲,第2款的规定与第一款相比,落差太大,中间没有缓冲地带,实际上是第1款的松绑或是自我否定,这是导致行贿犯罪大多逃脱刑事追究的主要原因。从当前查办的贿赂案件看,行贿犯罪越来越普遍,金额越来越大,危害越来越重,刑法第390条第2款规定明显不适应打击行贿犯罪的需要。“两高”于2012年发布了最新司法解释,虽然明确了行贿罪的情节严重、情节特别严重的情形以及一般不适用缓刑和免刑的情形,细化了刑法第390条第1款的规定,但解释的第10条第2款规定“具有刑法第390条第2款规定的情形的,不受前款规定的限制”,仍然没有也不可能突破刑法第390条第2款的规定,司法解释实际上对强化行贿犯罪的刑事追究意义不大;二是从刑法总则和分则的关系来看,行贿犯罪减轻或免除刑罚的规定突破了总则的限制,导致实践上的不公平。比较刑法第67条关于自首和如实供述的规定以及第68条关于立功的规定,刑法第390条第2款的规定明显要轻,虽然在适用上按照特别条款优于一般条款原则,对行贿犯罪适用第390条第2款没有异议,但以被追诉前或被追诉后作为处罚轻重的依据,与办案实践有矛盾。由于检察机关职务犯罪初查机制的存在,对行贿犯罪一般是“不破不立”,行贿犯罪被立案之时也就是案件侦查终结之时,区分被追诉前或被追诉后并作为处罚轻重的依据有失公平。同时,法律规定了行贿犯罪减轻或免除的条件是在追诉前如实供述犯罪行为即可,相对自首和立功的条件,这个条件的实现更容易,使刑罚对行贿犯罪的威慑就大大降低;三是刑种结构不合理,缺少财产刑。行贿犯罪大多次是为了谋取不正当的财产利益,但刑法第390条第1款仅规定可以并处没收财产,“可以”为行贿犯罪逃脱财产刑的处罚,留下了“通道”。

　　第三、从刑罚的即时性方面来看:在实践中,主客观条件导致行贿犯罪没有也不可能被及时追究刑事责任。从主观上讲,由于重惩罚受贿而轻行贿打击的思想存在,行贿犯罪被最终追究刑事责任,往往都是在受贿犯罪被追究后才进行,加上侦查能力的不足,使许多行贿犯罪逃脱了惩罚。同时,侦查措施的局限、行贿犯罪隐蔽程度深等客观条件限制了及时查处,行贿犯罪行为发生的时间与受追究的时间间隔越来越长,有的超过十几年,刑罚的及时性条件对行贿犯罪来说,满足的可能性越来越低;同时执法不严、打击不力的负效应影响着刑罚的即时性。近年来,我国在反贿赂犯罪斗争中取得了巨大成绩,但也不可否认,在司法实践中仍存在着“以罚代刑”、“不敢办案”等　“有法不依”、“执法不严”现象,使行贿犯罪没有得到及时有效的打击,强化了行贿犯罪行为人的侥幸心理,刑罚的适用达不到应有的一般预防和特殊预防的效果。

　　三、充分发挥刑罚威慑功能、严惩行贿犯罪的对策

　　实践证明,发挥刑罚威慑功能,对打击行贿犯罪的作用和效果是明显的。因此结合我国当前实际,针对刑罚威慑功能发挥作用的三个条件的不足,从立法和司法两个层面完善法网,严惩行贿犯罪,尤显迫切。

　　立法层面应从四个方面予以完善:

　　一是在构罪条件方面,应将“谋取不正当利益”修改为“谋取利益”。这是因为:第一,“两高”2012年发布的最新司法解释仍然不能全面准确解释什么是“不正当利益”。最新司法解释第12条第1款规定:“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件”。这就是所谓的实体违法利益和程序违法利益,但是谋取实体违法利益必然导致程序违法,两者之间逻辑关系不清,实践中仍难以准确把握。最新司法解释第12条第2款的规定虽然借鉴了2008年11月“两高”《关于办理商业贿赂刑事犯罪案件适用法律若干问题的意见》的合理部分,将行贿犯罪“谋取竞争优势”的范围,从　“招标、投标、政府采购范等商业活动”扩大至“经济、组织人事管理活动”。范围扩大有利于打击行贿犯罪,但与刑法第389条第2款规定是否存在冲突,是否是扩大化的解释值得商榷。同时对谋取竞争优势的认定也存在困难,如王某为了得到提拔,在没有竞争对手的情况下,仍然主动送给单位领导5万元,并顺利得到提拔。王某没有竞争对手但并不必然得到提拔,送5万元后被提拔的可能性大大增加,但这种增加是否就是竞争优势在实践中有分歧。第二,为谋取正当利益而行贿或被索贿也应构成行贿犯罪。现行刑法不认为这两种行为是犯罪,但这两种行为都侵害了国家工作人员的职务廉洁性,败坏社会风气,具有极大的社会危害性,应当受到刑事追究,如果这两种行为不受追究,受贿犯罪将永远不可能被遏制,惩治腐败将事倍功半。将行贿犯罪的构成要件修改为谋取利益,不仅实现了与受贿罪的对合,而且消除了行贿罪犯罪条件的局限性,有利于正确认定和打击行贿犯罪。

　　二是在刑事责任方面,修改刑事责任设置。第一,修改刑法第390条第2俄款的规定,对被追诉前主动交代行贿行为的,与第1款的三个量刑幅度相对应,分别设置从轻、减轻、免除处罚的情形。具体设置如下:对一般情节,可以减轻或免除处罚;对情节严重的,可以从轻或减轻处罚;对情节特别严重的,可以从轻处罚;第二,针对行贿犯罪构罪条件的修改,可将行贿犯罪分为谋取不正当利益型、谋取正当利益型、被索贿型等三种类型,根据三种类型设置不同的刑事责任:对谋取不正当利益而行贿的,应当从重处罚。对谋取正当利益而行贿的,可以从轻处罚。对被索贿的,可减轻处罚。对谋取正当利益被索贿的,可以减轻或免除处罚。对行贿犯罪刑事责任的修改应结合考虑这两个方面的因素,可以达到三个好处:一个是将刑事责任与行贿犯罪行为人的主观恶性大小、社会危害性大小相对应,真正做到不枉不纵、罪刑相当。二个是与刑法总则关于自首和立功相衔接,不因被追诉的时间先后,而在处罚上大相径庭。三个是有利于办案人员正确适用豁免原则,规范办案人员的自由裁量权,防止无限制扩大豁免范围。

　　三是在刑种的方面,应设立行贿罪的罚金刑制度。我国对于行贿犯罪,除法人行贿犯罪外,均未设立罚金刑,这是运用财产刑打击行贿犯罪的一个空缺,应通过立法予以弥补,明确规定对于行贿犯罪,可以并处或单处罚金,并规定罚金刑的标准。如规定与行贿数额相等或一倍以上的罚金,亦可规定一个最低至最高金额的罚金幅度。增设罚金刑的理由可简单地归纳为:第一,对贪利性犯罪,就应用经济利益对其惩罚,加倍地剥夺其所得或欲得的经济利益,这是打击贪利性犯罪的有力武器,必须充分地运用;第二,重视财产刑的适用,是一个世界性的趋势,世界各主要国家的刑法均普遍地规定了行贿犯罪的罚金刑。

　　四是完成程序立法。如前所述,实践中对行贿犯罪“网开一面”,有两个不得已的问题,一个是证据问题,一个是侦查措施问题。对证据问题,可适度修改贿赂犯罪的证据规则,有条件的引进贿赂犯罪推定认定规则。在特定条件下,贿赂当事人一方提供证据,证明对方有行贿或受贿行为,被控方必须提供相反证据否定指控,否则推定其行贿罪或受贿罪成立。此规则在英美法系和大陆法系国家中都有适用,我国刑法关于巨额财产来源不明罪的举证责任的规定,也是此规则的适用。此规则的实质在于国家举证责任存在相当程度困难或无法举证,但被控方举证相对容易的情况下,由被控方举证,否则推定有罪。推定认定规则虽然加重了被控方的举证责任,但作为证据适用规则的补充,对破解贿赂犯罪“一对一”证据窘况有积极意义,也有利于打击行贿犯罪;对侦查措施问题,鉴于贿赂犯罪的逐渐复杂化、隐蔽化、智能化,应赋予检察机关完整的技术侦查权。修订后的刑诉法虽然赋予了检察机关的技术侦查权,但只有决定权没有执行权,且严格限制了使用范围。同时,享有执行权的“有关机关”,由于自身办案任务繁重,对检察机关的技术侦查要求分身乏术,容易延误侦查时机。没有技术含量的秘密侦查措施如秘密跟踪、隐蔽身份侦查等,检察机关能否采用法律并未明确规定。因此,因进一步明确和完善检察机关技术侦查措施的种类,并赋予执行权,以适应打击贿赂犯罪的需要。

　　司法层面应从二个方面予以完善:

　　一是要提高侦查水平。针对贿赂犯罪侦查工作水平问题,检察机关必须健全侦查培训机制,以实用化为价值目标,通过培训切实提高领导的决策力、凝聚力、协调力和队伍发现线索、突破案件、收集证据的能力,适应工作需要;同时,贿赂犯罪侦查工作具有主动性、专业性、艰巨性、挑战性的特点,必须健全侦查协作机制,以一体化为价值目标,实现纵向上的上下级院一体化,横向上的全院一体化,在贿赂犯罪侦查中最大限度地凝聚和发挥检察机关的集体力量,提高侦查工作效率。

　　二是要严格公正执法。　包括严格执法和公正执法两个方面。严格执法要求检察机关必须尽职尽责,对发生的行贿犯罪要坚决查办,不论案件大小,不论关系背景,发现一起,查处一起,不搞态度执法、人情执法,做到有法必依,执法必严,违法必究;公正执法要求检察机关必须严格按照法律规定和程序办案,真正做到以事实为依据,以法律为准绳。同时自觉遵守办案纪律和职业道德,不能刑讯逼供、徇私枉法,确保案件的公平公正。